Em 2004, a realização de uma pesquisa de abrangência nacional estimou que no Brasil cerca de 593 mil pessoas, entre 15 a 49 anos de idade, vivem com o HIV (vírus da imunodeficiência humana) e a Aids (0,61%). Deste total, cerca de 204 mil são mulheres (0,42%) e 389 mil são homens (0,80%). Isso faz com que muitas empresas comecem a ver esse problema de ordem mundial com mais atenção, pois muitas dúvidas podem surgir. Dentre essas: um funcionário soropositivo tem estabilidade no emprego? Um processo de desligamento de um portador do HIV deve ser diferenciado? Que penalidades legais uma empresa fica sujeita, caso um profissional soropositivo seja discriminado no ambiente de trabalho? Para responder essas e outras questões, o RH.com.br entrevistou Patrícia Nagy, advogada trabalhista, da Granadeiro Guimarães Advogados. "Caso seja caracterizada discriminação numa rescisão do contrato e o funcionário ajuizar reclamação trabalhista, a empresa pode ter que reintegrar o trabalhador portador de HIV dispensado por ato discriminatório", afirma. Essa é uma boa oportunidade para você tirar dúvidas sobre esse assunto. Aproveite a leitura! RH.com.br - Que direitos a Constituição Federal Brasileira garante aos trabalhadores portadores de HIV?
Patrícia Nagy - Não há, na Constituição Cidadã, direitos e garantias assegurados específica ou especialmente aos portadores de HIV ou doentes de Aids. O que há são direitos assegurados a todo cidadão residente no país. Assim, o que se pode afirmar é que o trabalhador soropositivo tem os mesmos direitos e garantias que qualquer brasileiro, ou estrangeiro residente no Brasil. Dentre eles, merecem destaque a dignidade (artigo 1º, III), a igualdade de tratamento, sem distinção de qualquer natureza (caput, do artigo 5º), que, por sua vez, é reforçada por outro princípio constitucional, o da não discriminação (artigo 3º, IV). Eles constituem alguns dos objetivos fundamentais da república. RH - Diante desses direitos garantidos pela Carta Magna, os portadores de HIV têm alguma estabilidade no trabalho?
Patrícia Nagy - Não. Na legislação pátria, que inclui a Constituição Federal, não há dispositivo que preveja, especificamente, a estabilidade provisória ao empregado soropositivo. Ressalva-se, contudo, eventual previsão de estabilidade em instrumento coletivo, que deve ser observada. O que falta é uma norma de alcance geral, que adote regras específicas destinadas a proteger os portadores de HIV ou doentes de Aids contra a conduta discriminatória e até mesmo contra a despedida imotivada. No entanto, os magistrados, baseados em convenções e recomendações da OIT (Organização Internacional do Trabalho), na Declaração Universal dos Direitos Humanos, em portarias interministeriais, em instruções da Organização Mundial da Saúde, na analogia quando da aplicação de leis esparsas e em princípios constitucionais, têm reconhecido a estabilidade e determinado a reintegração do empregado com HIV, especialmente aquele com a doença manifesta, quando não demonstrados motivos efetivos de natureza disciplinar, técnica ou econômica para a dispensa. RH -Quais as penalidades legais que uma empresa pode sofrer, caso trate um colaborador soropositivo de forma discriminatória?
Patrícia Nagy - Se caracterizada a discriminação na rescisão do contrato e o empregado vier a ajuizar reclamação trabalhista, a empresa pode ser condenada a ter que reintegrar o trabalhador portador de HIV dispensado por ato discriminatório, assim como ao pagamento da remuneração do período de afastamento do trabalho e de indenização por dano moral. Também pode haver condenação na seara criminal, por prática de crime contra a honra, bem jurídico que se constitui no conjunto de atributos morais, físicos, intelectuais e demais dotes do cidadão, que o fazem merecedor de apreço no convívio social. RH - No Brasil, os casos que envolvem profissionais soropositivos têm aumentado junto à Justiça do Trabalho?
Patrícia Nagy - É reduzido o número de ações ajuizadas por trabalhadores ou ex-trabalhadores portadores de HIV ou doentes de Aids, o que decorre, em grande parte, da estigmatização e discriminação que sofrem esses indivíduos e do acentuado preconceito da sociedade. No entanto, vem aumentando tímida e gradativamente a quantidade de lides que têm por fundamento a Aids no contexto das relações de trabalho. Dentre estas sobressaem os conflitos decorrentes da dispensa de empregado motivada pelo fato de ser portador do vírus HIV ou doente de Aids. RH - No dia-a-dia, a Sra. observa que esses trabalhadores sofrem mais por discriminação ou por falta de divulgação dos órgãos competentes sobre os meios de contaminação da doença?
Patrícia Nagy - Não acredito que o indivíduo sofra mais pela escassez de orientação sobre as formas de contágio do vírus HIV do que pela discriminação. A falta de divulgação dos meios de contaminação precede o sofrimento do indivíduo que se consuma, mesmo, quando ele descobre ter uma doença incurável, sofrimento que é agravado se lhe faltam estruturas financeira, emocional e cultural para enfrentar a nova realidade. Por outro lado, o preconceito e a discriminação, estes sim, deixam marcas nocivas, violam a intimidade e a dignidade do empregado, afetam sua auto-estima e podem causar danos de ordem psíquica. RH - Em caso de desconfiança a empresa pode solicitar que um funcionário faça o teste de HIV?
Patrícia Nagy - Para o ingresso do trabalhador em qualquer tipo de emprego ou cargo, e até mesmo durante o pacto laboral, é vedada a exigência de exames que identifiquem a presença do vírus da Aids. A exigência do exame anti-HIV importa ato discriminatório e desrespeito à dignidade do empregado, logo, representa violação à sua vida privada e intimidade, vedada pelo artigo 5º, X, da Carta Política, até porque a lei (artigo 168/CLT) é clara em estabelecer que a avaliação médica admissional, periódica e demissional deve visar à apuração física e mental do empregado estritamente para o exercício da função que deva ocupar. RH - O colaborador tem direito de se negar a fazer o exame, mesmo que sua atividade coloque em risco outras pessoas como, por exemplo, quem trabalha em um hospital?
Patrícia Nagy - No meu entender o empregado pode negar-se à realização do teste para constatação do vírus HIV, e isto se aplica a toda e qualquer função exercida pelo trabalhador. Cito aqui a Portaria Interministerial MTb/MS nº 3.195/88 que dispõe não estar o empregado obrigado a informar ao empregador que é portador de HIV. Aceita este mesmo entendimento o professor e procurador do trabalho João Hilário Valentim. Entretanto, para alguns doutrinadores, essa regra não é absoluta, pois afirmam que há situações em que a investigação do HIV/Aids é necessária para o exercício da função, em decorrência da acentuada possibilidade de contágio. Exemplo disso são pessoas soropositivas que trabalham em hospitais ou laboratórios que manipulam amostras de sangue humano, e mesmo para esses casos entendo que é necessária a autorização prévia do empregado, sob pena da empresa violar sua intimidade. RH - Que posicionamento a empresa deve tomar ao descobrir que um funcionário é portador do HIV ou um doente de Aids?
Patrícia Nagy - A empresa não deve incorrer na manifestação de preconceito ou de discriminação, assim como deve proteger o empregado destas manifestações. A organização deve assegurar ao trabalhador portador de HIV ou doente de Aids o mesmo tratamento dispensado a qualquer outro funcionário, ou seja, deve proceder com dignidade, lealdade e boa-fé na execução e resolução do contrato. Deve, ainda: manter absoluto sigilo da condição da saúde do trabalhador; propiciar ao colaborador as mudanças das condições de trabalho quando necessárias, de forma a possibilitar a continuidade da prestação de serviços e um ambiente físico e mentalmente saudável; desenvolver estratégias conjuntas - com empregados e sindicato - de enfrentamento e conscientização da Aids; disponibilizar atendimento médico, psicológico e de primeiros socorros. RH - Caso a organização precise demitir um colaborador soropositivo, que fatores a empresa precisa levar em consideração durante o processo de desligamento?
Patrícia Nagy - O que a empresa precisa saber é que se aponta uma nova vertente nas decisões dos Tribunais do Trabalho. Embora existam entendimentos divergentes, os magistrados têm se inclinado a "presumir" discriminatória toda dispensa de empregado portador de vírus HIV, e invertem o ônus da prova atribuindo ao empregador o encargo de demonstrar o contrário. Portanto, por esse fundamento eles têm determinado a reintegração do ex-empregado, quando não demonstrados motivos de natureza disciplinar, técnica ou econômica. Quando o trabalhador manifesta os sintomas da doença e ainda não se encontra afastado junto ao INSS - o que suspende o contrato e impede a rescisão, com mais razão ainda os julgadores têm declarado a estabilidade de emprego, pois entendem que a dispensa impediu a percepção dos direitos previdenciários e que o empregado não está em condições de saúde de alcançar nova colocação profissional. RH - O processo de desligamento de um profissional portador de HIV deve ser realizado de forma convencional ou a organização precisa tomar alguma medida diferenciada?
Patrícia Nagy - Ressalvado o exposto na resposta anterior, se ainda assim o empregador decidir dispensar o funcionário soropositivo, é preciso que se adote o procedimento de rescisão previsto na legislação trabalhista, único para qualquer empregado, pois não há qualquer exigência legal excedente ou diversa a ser atendida em relação ao portador de HIV ou doente de Aids. Apenas em relação aos empregados portadores de estabilidade decenal e dirigente sindical é preciso ajuizar ação para obter autorização judicial para rescindir o contrato. Ainda, como já mencionei, é indispensável que se evitem práticas preconceituosas e discriminatórias, que se proceda com boa-fé, respeite a dignidade do indivíduo e que seja mantida a confidencialidade das informações respeitantes ao trabalhador.

RH - A CIPA pode ser considerada uma aliada das empresas ou dos soropositivos?
Patrícia Nagy - A finalidade da CIPA é cuidar e zelar por adequadas e seguras condições no ambiente de trabalho, observar e relatar condições de risco, solicitar ao empregador medidas para reduzi-los e eliminá-los, bem como para prevenir a ocorrência de acidentes e doenças, e, ainda, orientar os trabalhadores quanto à prevenção de tais eventos. Mostra-se, a CIPA, como aliada do empregado e empregador, na medida em que promove o conhecimento, a segurança e a proteção de todos. A CIPA deve tratar da Aids contextualizada no ambiente de trabalho, porém sem deixar de abordar as questões gerais da enfermidade e de priorizar política de educação, informação - palestras, seminários e campanhas de prevenção, e sensibilização, propiciando ambiente livre de preconceito e discriminação.