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AIDS e legalidade…

A relação entre as pessoas e a justiça deve se basear no princípio de inonomia perante a Lei

O presente tra­balho tem por ob­jet­ivo traçar um paralelo entre o mo­vi­mento do direito al­tern­at­ivo e o mo­vi­mento das pess­oas sor­o­pos­it­ivas e doentes de AIDS.

Para nos desin­cumbirmos desta tarefa util­iz­are­mos como ref­er­en­cial a “Ti­po­lo­gia para Prátic­as Jurídicas Orgânicas” ap­resenta­das por Ed­mundo Lima de Ar­ruda Júni­or, na obra Direito Mod­erno e Mudança So­cial.

Con­com­it­ante­mente, esboçare­mos uma análise do mo­vi­mento no sen­tido de:

  • a) efetivar o jur­idic­a­mente in­stituído;
  • b) tran­scend­er o in­stituído e
  • c) in­stituir as reivin­dicações inéditas da so­ciedade na luta con­tra a epi­demia de HIV/AIDS.

Par­ti­mos do pres­suposto que a efetivação dos direit­os das pess­oas vivendo com HIV/AIDS e de grande par­cela da pop­ulação é es­sen­cial para o su­cesso dos pro­gra­mas de pre­venção e con­trole da epi­demia.

HIPÓTESE CENT­RAL

A hipótese cent­ral é que a ti­po­lo­gia em análise cor­res­ponde a uma es­tratégia política re­defin­idora da guerra de posição den­tro da instância jurídica, capaz de: a) efetivar direit­os das pess­oas com HIV/AIDS; e b) pos­sib­il­it­ar a im­ple­mentação de polític­as de pre­venção à epi­demia que den­tro da visão clássica dos op­eradores jurídi­cos en­con­tram vedação leg­al.
Pre­ten­demos ainda, demon­strar a lim­itação do paradigma lib­er­al/leg­al em solu­cion­ar mui­tos dos prob­lemas advin­dos da epi­demia de HIV/AIDS.

Paralela­mente, esboçare­mos rápida ap­resentação dos prob­lemas, de­safios e soluções en­frenta­dos pelo mo­vi­mento.

LEG­AL­ID­ADE SONEG­ADA

Em face a re­in­terada sonegação de direit­os civis, políti­cos e so­ci­ais as pess­oas sor­o­pos­it­ivas e doentes de AIDS, a efetivação do jur­idic­a­mente in­stituído, con­stitui-se como a prin­cip­al es­tratégia na luta con­tra a “ter­ceira epi­demia“, que não cor­res­ponde a con­tam­inação pelo vírus e a pro­gressão da doença, mas sim pelas re­s­pos­tas ex­cludentes e dis­crim­in­atóri­as da­das pelas so­ciedade civil e política.

Aqui, ao con­trário da ti­po­lo­gia ap­resentada, nem se trata de dar efet­ivid­ade ao con­junto de dis­pos­it­ivos con­stitu­cion­ais de teor pro­gressista, mas tão somente de garantir a eficácia so­cial da le­gislação in­fra­con­stitu­cion­al.

Neste pla­no a ra­cion­al­id­ade jurídica “ofi­cial” não dá, ainda, sinais de es­got­a­mento com­pleto e tem pos­sib­il­it­ado, por ex­em­plo, o acesso gra­tuito a medic­a­men­tos (“coquetel”), cober­tura de pla­nos de saúde, re­in­tegrações ao emprego, acesso a lei­tos hos­pit­al­ares etc.

No caso do acesso aos nov­os medic­a­men­tos, é in­teress­ante not­ar que o mo­vi­mento político/jurídico das pess­oas sor­o­pos­it­ivas, doentes de AIDS e ONGs pas­sam a ser­vir como paradigma a out­ras pato­lo­gi­as (dis­tro­fia mus­cu­lar, dia­bete rara etc.) que também de­man­dam ju­di­cial­mente o Es­tado, alar­gando o le­que de pess­oas favore­ci­das com as de­cisões ju­di­ci­ais e acesso a saúde.

O poder ju­diciário que his­tor­ica­mente tem se pautado por de­cisões con­ser­vador­as e omis­sas (ca­ra­c­terística de poder de não de­cisão), passa a re­con­hecer tal direito dando efet­ivid­ade prática ao art. 6° da Lei do SUS e a Lei nº 9.016/96 que as­se­gura “as­sistência terapêutica in­teg­ral, in­clus­ive far­macêutica“.

Não ob­stante é ne­cessário não re­stringir a cid­adania das pess­oas vivendo com HIV/AIDS a um monte de caix­in­has de remédio.

Outrossim, o paradigma lib­er­al/leg­al dá sinais de es­got­a­mento para di­men­sion­ar di­ver­sos prob­lemas sus­cit­a­dos pela epi­demia de HIV/AIDS.

Como ex­em­plo po­demos apon­tar forte tendência do Direito Pen­al em re­sponsab­il­iz­ar as pess­oas com HIV/AIDS pela pro­pagação da epi­demia, re­l­eg­ando o descaso do poder público e da própria so­ciedade civil em cri­ar pro­gra­mas de con­trole e pre­venção da epi­demia.

O es­got­a­mento do mod­e­lo também pode ser sen­tido na di­ficuldade em tratar de questões novas, mor­mente de uma epi­demia que passa a exi­gir re­s­pos­tas rápi­das e bastante com­pl­exas à grande par­cela da so­ciedade.

Se é bem ver­dade que a so­ciedade como um to­do tem tido di­ficuldades em con­viver com a AIDS, o Ju­diciário tem demon­strado quão lim­it­ado, pre­con­ceitu­oso e pou­co sus­cetível de desen­volver um sen­tido crítico mais acurado, o que ser­ia o mínimo de se es­per­ar de um poder, de certa forma, elit­iz­ado.

As­sim, Juízes de­term­in­aram a perda da guarda do filho à mãe que após a sep­aração foi mor­ar com o filho na casa do tio sor­o­pos­it­ivo sob a alegação de risco à saúde da cri­ança (SP); Tribunais exi­giram teste anti-HIV como re­quisito ao in­gresso na ma­gis­tratura (SC); Juízes da Vara da Infância e Ju­ven­tude vêm (até ho­je) exi­gindo, (nem se sabe se a re­quer­i­mento das partes ou se por im­pulso ofi­cial) a test­agem com­pulsória em cri­anças como re­quisito para a adoção; Juízes neg­aram lim­in­ares vis­ando acesso a medicação im­portada ao fun­da­mento de que o autor iria mais cedo ou mais tarde mor­rer (RS); Pro­curador do Es­tado con­test­am ações al­egando que as pess­oas vivendo com HIV/AIDS con­stituem um perigo à so­ciedade e port­anto, não são dig­nas de ter acesso à saúde (RS); mui­tos op­eradores jurídi­cos se­quer sabem dis­tin­guir a difer­ença entre uma pess­oa sor­o­pos­it­iva e uma com AIDS, o que in­eg­avel­mente, tem re­per­cussões jurídicas rel­ev­antes (SC) etc.

E as­sim, se o Poder Ju­diciário con­segue di­men­sion­ar questões básicas como acesso à medicação, pla­nos de saúde etc, tem se demon­strado in­eficaz em tratar, por ex­em­plo, de questões re­lativas a test­agem com­pulsória em gest­antes, na adoção, em presídi­os etc.

Voltando à ti­po­lo­gia da leg­al­id­ade soneg­ada, parece cor­reto apon­tar o seguinte para­doxo:

O Poder Ju­diciário e o próprio Direito, apesar da cres­cente ra­cion­al­ização da so­ciedade e da tendência das relações so­ci­ais se tor­n­ar­em em relações de per­das, danos e in­den­izações, alar­gando o pa­pel do direito como forma de con­trole so­cial, a in­stituição passa a per­der este pa­pel, sendo par­cial­mente su­plantado pela mídia e out­ras formas de con­trole não co­er­cit­ivos também re­sponsáveis pelas própri­as formas de de­nom­inação da doença e con­strução so­cial da epi­demia (a cat­egor­ia do aidético, por ex­em­plo).

Outrossim, não se pode deix­ar de rela­cion­ar no tipo em apreço a in­ter­ligação entre o jurídico, político e o econômico, no sen­tido de que a eficácia do or­de­na­mento não de­pende tão somente do direito mas, de condições ex­trajurídicas que pos­sib­ilitem um direito justo.

LEG­AL­ID­ADE REL­IDA

Hipótese:

O tipo da leg­al­id­ade rel­ida, loc­al priv­ile­gi­ado da her­menêutica al­tern­ativa (en­quanto pos­tura política coletiva), pos­sib­il­ita a con­secução de es­tratégi­as de pre­venção eficazes ao HIV/AIDS e a efetivação do direito à saúde, que não seri­am possíveis den­tro de uma leitura clássica dos op­eradores jurídi­cos.

O que está muito claro na ti­po­lo­gia ap­resentada é o fato de so­ciedade ver­dadeira­mente demo­crática exi­gir um tra­balho de artes­ania política vis­ando uma per­man­ente re­in­venção simbólica.

A es­tratégia pos­sib­il­ita aos juris­tas ques­tion­ar­em não só como o direito é mas como de­ve e como não de­ve ser.

É nesse campo que ocorre o res­gate da técnica como forma cri­ativa de aprimora­mento do direito, vis­ando a efetivação de direit­os so­ci­ais e pos­sib­il­id­ade de im­ple­mentação de polític­as pública de pre­venção.

As­sim, como na ti­po­lo­gia pro­posta, en­ten­demos que para o mo­vi­mento das pess­oas vivendo com HIV/AIDS este é um pla­no bastante com­plexo e de grande re­per­cussões prátic­as na efetivação de direit­os so­ci­ais e na im­ple­mentação de polític­as públicas de pre­venção.

No campo do mo­vi­mento das pess­oas sor­o­pos­it­ivas, doentes de AIDS e usuári­os de dro­gas dois ex­em­plos dão nota da im­portância da es­tratégia:

  • A ne­cessid­ade de im­plantar pro­gra­mas de pre­venção da epi­demia em usuári­os de dro­gas com dis­tribuição de serin­gas e den­tro de presídi­os, a dis­tribuição de hip­lo­clorito de sódio (forma de limpar serin­gas), que den­tro da visão clássica, en­con­tra óbice leg­al.
  • É ne­cessário, senão fun­da­ment­al dizer aos ouvidos sur­dos dos op­eradores jurídi­cos (Min­istério Público) que a util­ização de dro­gas vai se dar com ou sem serin­gas con­tam­in­adas e que as es­tratégi­as de re­cu­peração de usuári­os de dro­gas tem en­con­trado pou­ca eficácia prática, mor­mente no mod­e­lo re­press­ivo, sis­tema que se auto re­produz ideológica e ma­ter­i­al­mente, Im­port­ante ainda sa­li­ent­ar que as es­tratégi­as de redução de danos vem acom­pan­ha­das de polític­as de trata­mento ao uso ex­cess­ivo de dro­gas.
  • O agrava­mento da dis­sem­inação da epi­demia de HIV/AIDS dentre a pop­ulação indígena e o apar­ente óbice leg­al da dis­tribuição de pre­ser­vat­ivos em re­ser­vas, ante a le­gislação que proíbe qualquer adoção de méto­dos con­tra­ceptivos nestes grupos so­ci­ais.
  • Tal fato demon­stra a ne­cessid­ade de uma con­strução simbólica que pos­sib­ilite, ou ao menos não ob­ste, os tra­bal­hos de pre­venção da epi­demia de HIV/AIDS.

Po­demos ainda fazer uma rápida relação entre o pla­no da leg­al­id­ade rel­ida, os mod­e­los de pre­venção a epi­demia, e os ti­pos weberi­anos ideais da “ética da con­vicção” e “ética da re­sponsab­il­id­ade”.

Ao primeiro mod­e­lo de­nom­inado re­press­ivo at­ribuímos cor­res­pondência com a “ética da con­vicção”, em que as soluções ap­resenta­das voltam-se ex­clu­siva­mente aos fins, ou seja, to­das as me­di­das possíveis de­vem ser toma­das vis­ando a pre­venção da epi­demia, ainda que vi­ol­em direit­os hu­manos e não rara­mente se­jam des­tituídas de eficácia prática.

Neste mod­e­lo, po­dem ser ad­miti­das as test­a­gens com­pulsóri­as como condição de in­gresso em out­ros países (ainda que estes países ten­ham o maior número de pess­oas sor­o­pos­it­ivas no mundo), polític­as de isol­a­mento, test­a­gens man­datóri­as em usuári­os de dro­gas, gest­antes, cri­anças a ser­em ad­ot­a­das, presidiári­os etc.

Tais polític­as, pare­cem ter cor­res­pondência com um mod­e­lo to­talitário de so­ciedade onde as soluções, ba­sica­mente, são con­sub­stan­cia­das em leis penais mais sev­er­as.

Im­port­ante not­ar que mui­tos dos pen­alis­tas atuais vêm tipi­fic­ando a trans­missão do­losa do HIV como tent­ativa de hom­icídio e até hom­icídio con­sumado.

Pos­tura teórica que nem de longe solu­ciona o prob­lema da epi­demia.

Aliás as de­man­das dos grupos so­ci­ais por cid­adania na so­ciedade brasileira vem sendo acom­pan­ha­das de um forte mod­e­lo pen­al repressor, como por ex­em­plo, nos casos dos tra­bal­hadores sem terra.

Da mesma forma, as de­man­das das pess­oas vivendo com HIV/AIDS têm sido rep­rim­i­das sob a cat­egor­ia do manto do “aidético que do­losamente trans­mite a doença“.

O mod­e­lo dito lib­er­al pode ser rela­cion­ado com a “ética da re­sponsab­il­id­ade” onde as ações pautam-se pela ob­servância de direit­os hu­manos, re­con­he­ci­mento da di­ver­sid­ade e plur­al­id­ade de sujei­tos, a val­or­ização do emo­cion­al em face a simples in­formação etc.

A pre­venção da epi­demia, neste mod­e­lo, está rela­cion­ada a um pres­suposto maior, não só de ob­servância, mas de efetivação de direit­os so­ci­ais das pess­oas com HIV/AIDS e de grande parte da pop­ulação.

As­sim, como a ti­po­lo­gia weberi­ana os mod­e­los ap­resentam natureza ideal e po­dem ser vis­tos se inter-rela­cion­ando, in­clus­ive sim­bol­ica­mente, entre os di­ver­sos atores so­ci­ais na con­strução so­cial da epi­demia.

AIDS e LEG­AL­ID­ADE SONEG­ADA

É o campo de luta por uma ad­equação mínima entre ra­cion­al­id­ade form­al e ma­ter­i­al, bem como pela efetivação das reivin­dicações inéditas da so­ciedade, na luta con­tra a opressão e ex­clusão so­cial.

Sustenta Ed­mundo Ar­ruda Jr. que “há nítido ir­ra­cion­al­ismo quando o form­al­ismo é ex­acerbado sem efetiva sat­isfação de de­man­das so­ci­ais, a começar por emprego, pois o tra­balho é condição primeira de cid­adania, na fe­l­iz idéia de Tar­so Genro“.

Não duvidamos que do divórcio entre ra­cion­al­id­ade ma­ter­i­al e form­al ex­surge ver­dadeiro ir­ra­cion­al­ismo do sis­tema.

Dis­cor­damos, no en­t­anto, dos autores ao eleger o tra­balho como condição primeira de cid­adania.

Em vista da di­ficuldade de es­tabele­cer uma es­cala de valores e ne­cessid­ades váli­das uni­ver­sal­mente, en­ten­demos que de nada vale a garantia aos valores so­ci­ais do tra­balho se tal direito não pode ser ex­er­cido.

As­sim, ele­ge­mos a saúde como pres­suposto básico para o ex­ercício do tra­balho.

Parece-me que a própria idéia de eleger o tra­balho como cat­egor­ia cent­ral de­nun­cia, com to­do o re­speito, a ex­pres­siva obra dos autores, uma su­per­val­or­ização dos pro­cessos produtivos e in­dus­tri­ais em det­ri­mento da saúde e da própria ex­istência hu­mana.

Re­tor­nando a ti­po­lo­gia da leg­al­id­ade soneg­ada, ela cor­res­ponde, de certa forma, à ne­cessid­ade da rad­ic­al­ização da demo­cra­cia en­quanto val­or uni­ver­sal.

Não a demo­cra­cia rep­res­ent­ativa, mera­mente form­al, baseada na cer­teza e se­gur­ança jurídica, mas como sen­tido do produto de con­fli­tos so­ci­ais e res­istência à produção de uma sub­jet­ivid­ade que padron­iza, estig­mat­iza e an­ula.

Na leg­al­id­ade soneg­ada a demo­cra­cia pode ser vista como criação in­cess­ante de nov­os direit­os e a su­peração de lim­ites da so­ciedade.

En­ten­demos, ainda, não ser possível centrar nos mo­vi­men­tos so­ci­ais a re­sponsab­il­id­ade por uma nova ra­cion­al­id­ade eman­cip­atória.

Não ob­stante, não se pode deix­ar de re­con­hecer estes mo­vi­men­tos como re­sponsáveis por uma es­tratégia de rad­ic­al­iz­ar o jogo demo­crático.

Neste sen­tido a vitória das pess­oas sor­o­pos­it­ivas e doentes de AIDS na lib­eração do AZT, criação de redes de direit­os hu­manos, acesso a medic­a­men­tos, red­i­men­siona­mento da relação médico-pa­ciente, criação de uma política de dro­gas baseado na redução de danos etc.

En­tretanto, ho­je em dia as­siste-se pro­cesso de “co­optação” pelo Es­tado de an­ti­gas lid­er­anças e pess­oas sor­o­pos­it­ivas que pas­sam a tra­bal­har nos pro­gra­mas mu­ni­cipais de DST/AIDS, com vitóri­as im­port­antes para o mo­vi­mento.

Por fim, a im­portância dos mo­vi­men­tos so­ci­ais não reside tão somente na efetivação de direit­os, mas na ne­cessária criação de uma sub­jet­ivid­ade autônoma, res­ist­ente à mas­sificação so­cial.

Daí, a força dos mo­vi­men­tos de base comunitária na cir­culação de uma sin­gu­lar­id­ade e sub­jet­ivid­ade, trans­gressores dos mecan­is­mos re­press­ivos de iden­tidade cul­tur­al.

As­sim, se é bem ver­dade que neg­amos uma ra­cion­al­id­ade eman­cip­atória in­er­ente aos mo­vi­men­tos so­ci­ais é ne­cessário enxergar, al­guns destes mo­vi­men­tos como pon­tos de rup­tura do mod­e­lo de per­son­al­id­ade dom­in­ante.

As­sim, se é fun­da­ment­al as­se­gur­ar o tra­balho às pess­oas sor­o­pos­it­ivas e doentes de AIDS, da mesma forma é ne­cessário fazer cir­cu­lar seus dese­jos e de­man­das so­ci­ais, re­con­stru­indo a cara da epi­demia e des­tas pess­oas tão estig­mat­iz­a­das.

Sandro Sardá.

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