AIDS. Transmissão do vírus HIV. Qual delito?

O site Jusbrasil ( http://www.jusbrasil.com.br/) extraiu de peça jurídica, o trecho que segue abaixo:

O sujeito, sabendo ser portador de AIDS, pratica relações sexuais com várias pessoas, sem preservativo e sem comunicar nada. Qual delito foi cometido? Importa saber se houve a transmissão do vírus HIV e, se sim qual delito? Disponível em http://www.lfg.com.br – 09 de novembro de 2010.?

O STF acaba de afirmar (HC 98.712-SP) que aquele que, sabendo-se portador do vírus HIV, mantém relações sexuais com outrem, sem o uso de preservativo, comete o delito previsto no artigo 131 do Código Penal, em detrimento de possível tentativa de homicídio.

O entendimento foi exposto por ocasião do julgamento do HC 98.712 de São Paulo. Em primeira instância, o paciente foi denunciado pelo Ministério Público local imputando-lhe a prática do artigo 121c.c. 14, ambos do Código Penal (homicídio tentado), já que o acusado teria mantido relações sexuais com três pessoas diferentes, sabendo ser portador do vírus HIV, sem usar qualquer preservativo, tampouco comunicando as vítimas.

Para o parquet estadual, era possível concluir que houve dolo eventual do acusado, tendo ele aceitado o risco de provocar a morte das vítimas, tendo em vista a gravidade de sua atitude.

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, de acordo com o relator do writ, o Ministro Março Aurélio, repudiou as razões ministeriais, fazendo prevalecer o entendimento de que não há que se falar em dolo eventual no caso específico, já que há para a hipótese previsão expressa em tipo penal. Logo, houve sim dolo específico de praticar o crime de perigo de contágio de moléstia grave: Art. 131. Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

De fato, a questão se cinge à perfeita constatação do ânimo do agente, ou seja, da sua intenção ao praticar a conduta que lhe foi imputada. Veja-se que o tipo penal descritivo do crime de perigo de contágio de moléstia grave é explícito ao apontar o objetivo a ser alcançado pelo deliquente, qual seja: transmitir a moléstia grave.

Assim sendo, desde que as vítimas não tenham sido contaminadas com o vírus HIV, estamos com o entendimento do louvável Ministro ao entender que é pouco provável que o paciente buscasse com sua atitude, ainda que de maneira a aceitar o seu resultado (elementar do dolo eventual), matar as vítimas.

Mirabete [ ]orientava que a prática de relações sexuais do portador do vírus da AIDS com o fim de transmitir a moléstia constitui o delito, em não havendo o contágio; ocorrendo este, o crime é mais grave, conforme as circunstâncias (homicídio consumado ou tentado, lesão corporal de natureza grave). Não se tem notícias de que as vítimas foram contaminadas, logo, acreditamos ser forçoso imputar a pratica do delito de homicídio tentado, em detrimento de enquadrar o fato no tipo adequado. Aliás, trata-se de obediência à estrita legalidade que deve ser respeitada, com mais razão, no Direito penal.

Confira-se parte do voto do Ministro:

Descabe cogitar de tentativa de homicídio na espécie, porquanto há tipo específico considerada a imputação perigo de contágio de moléstia grave. Verifica-se que há, até mesmo, presente o homicídio, a identidade quanto ao tipo subjetivo, sendo que o do artigo 131 é o dolo de dano, enquanto, no primeiro, tem-se a vontade consciente de matar ou assunção de risco de provocar a morte através da transmissão do vírus HIV.

(…)

Esses elementos consubstanciam não o tipo do artigo 1211 do Código Penal, presente até mesmo dolo eventual, mas o específico artigo 1311.

Notas de Rodapé:

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Parte Especial . 20ª ed. Atlas.

Doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri, Mestre em Direito Penal pela USP, Diretor-Presidente da Rede de Ensino LFG e Co-coordenador dos cursos de pós-graduação transmitidos por ela. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Twitter: www.twitter.com/ProfessorLFG. Blog: www.blogdolfg.com.br – Pesquisadora: Áurea Maria Ferraz de Sousa.
Nota do editor de Soropositivo Web Site Site. AS coisas estavam assim em 2010. Hoje, já sabemos que o portador de HIV em tratamento, com carga viral indetectável dificilmente poderia leva a cabo a transmissão do vírus HIV. Como reescreveriam este texto hoje? Esta é uma questão prenhe de outras questões e, enquanto ninguém abrir um debate sério, eu não vou me pronunciar. Todavia, lembro-me de uma amiga, soropositiva, psicóloga do Estado, contou-me que, em determinado dia houve uma dinâmica de grupo as coisas funcionavam mais ou menos assim:

Uma pergunta era lançada e havia duas respostas possíveis:

Sim e não. R que a sala foi dividida em dois setores de igual tamanho que representavam, à direita sim, e à esquerda não.

As perguntas geravam dissenções e parte dos debatentes iam, a cada pergunta, em maior volume à esquerda e em outros em maior parte à direita até que se chegou a uma pergunta perigosa que tinha, mais o menos a seguinte formulação: Você acha que a pessoa que é portadora de HIV e transa com outra, mesmo com camsinha, e não avisa que é portadora de HIV deve ir para a cadeia. Minha amiga foi voto solitário à esquerda. A unanimidade foi para o sim.

Isso, porque as pessoas soropositivas acreditam que tme o direito de transar por aí sem camisinha a torto e a direito, como se a AIDS fosse o unico problema a se obter numa relação sexual desprotegida.

Em suma, as pessoas acreditam que o soropositivo tem a obrigação (enquanto a jurisprudência, a moral e a ética dizem o contrário) de declarar sua sorologia!

Um amigo meu, cujo nome eu não vou citar, ligou-me uma noite destas, desolado, porque tinha se envolvido emocionalmnte com uma pessoa que ele conheceu, uma mulher, que tinha manifesto interesse em passar uma noite de sexo com ele mas declarou, peremptoriamente, como se isso não ferisse, que tinha medo de transar com ele e pegar HIV.

Este meu amigo, que cansou de ouvir as história dela com “N” namorados, prostrou-se moralmente, porque, como eu, não ve a diferença do comporatmento dela, que transa com quem tem vontade usando camsinha, sem perguntar a nenhum deles se eles tem AIDS e transar com ele, usando camisinha, sabendo que ele tem AIDS.

Eu disse a ele que ela é pobre de espirito.

Ele redarguiu que nao! “E professora, jornalista, mulher informada”.

Disse a ele. Grande merda, com todo este cabedal age como uma preconceituosa matrona que nada quer, senão a satisfação dos própios caprichos, sem comprometimentos e sem regras.

Disse a ele que a esquecesse e, ontem à noite, ele me disse que não a viu mai no FACEBOOK e acredita que ela o bloqueou.

Repliquei que melhor assim.

Como dizia o traficante, antes pó, do que mal maconhado. Pior que a Transmissão do vírus HIV é esta coisa pegajosa e asqueirosa chamada julgamento moral. Este tipo de violência temde acabar, porque aniquila a moral da pessoa soropositiva.

Este meu amigo bebeu, bateu um carro, perdeu o direito de dirigir por um ano, esta respondendo por danos ao patrimônio público tudo porque uma mal-resolvida tem, com ele, medo da Transmissão do vírus HIV.

Ridícula