pelo direito de discriminar

4 COMENTÁRIOSS

1. By Kléber Cordeiro, 28 de fevereiro de 2012

   Ouso discordar quando afirma que a aplicação do direito é simples e fácil, bastando-se aplicar a norma posta. Este discurso positivista é antiquado desde Conte e mais ainda nos tempos atuais e sob a égide da nossa Constituição vigente, que prega a função social de vários institutos, entre os quais as empresas.

   Pelo descrito, nota-se sim o caráter discriminatório da dispensa.

   O fim da estabilidade não pode mais caminhar no sentido do empregador tratar de seu quadro funcional como bem lhe convir, muito menos que responsabilidade social das empresas e mais ainda quando por traz vê-se um quadro de vil discriminação.

2. By Marcos Alencar, 28 de fevereiro de 2012

   Prezado Kleber, obrigado pelo seu comentário. Apenas visando o debate, de idéias, o que você chama de antiquado, para mim equivale-se a legal. O progressista que aparenta ser a decisão, recai na vala comum da insegurança jurídica, tornando o Brasil um País de muro baixo, que o que vale é o pensamento de quem julga e não a Lei. Ao Juiz é dado aplicar a Lei. Se a Lei não atende aos anseios pessoais dele, paciência. Temos que ter regras claras processuais, é isso que torna a Justiça confiável. Hoje se julga ao sabor dos ventos, lamentavelmente, muitos casos tem ocorrido assim. Faz-se caridade com o dinheiro alheio e contra quem nada tem a ver com o problema.

3. By Cláudio Santos de Souza, 28 de fevereiro de 2012

   Tendo observado a posição reacionária, tipica de quem defende intersses patronais (muitas vezes excusos e inconfessáveis0 decidi responder com um texto que reside em meu site de prevenção à AIDS, à discriminação e ao peconceito, especialmente o preconceito instituido.
   O texto remonta ao ano de 2003 e isso já é jurisprudencia.
   Embora eu não seja “operador de direito”, sou ator do direito e afirmo, sem sombra de dúvidas,que o Judiciário realmente não tem poder de legislar; entretanto, tem o poder de decidir e, na vanguarda dos faor, ajustar comportamentos sociais, muitas vezes deprimentes, à realidade dos fatos, posto que o legislador muitas vezes, assenhorado pelos propósitos inconfessáveis de uma estirpe a ser extirpada. se faz moroso.

   É necessário comentar que, embora a estabilidade seja justa, pois o direito à saúde passa pelo direito ao trabalho e à aposentadoria, que não se dá sem trabalho, o ônus do tratamento, debalde a sua tentativa de mistificar fatos, permance sob a tutela do Estado, que fornece a medicação, os exames, os médicos e todos os insumos rferentes ao tratamento da infecção por HIV e AIDS e suas sequelas ou consequencias e, portanto, quando uma empresa assume esta responsabilidade, ela o faz porque já ultrapassou o véu da ignorãncia que tanto macula o direito e a vida, nos dias sombrios de hoje.
   espero que a leitura seja produtiva e esclarecedora.
   Agora, boa leitura

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   Estabilidade do portador do vírus HIV

   Elaborado em 07.2003.

   Jólia Lucena da Rocha

   advogada e pós-graduanda em Direito Processual Civil, Natal/RN.

   SUMÁRIO: I – A AIDS – CONCEITO E INTERDISCIPLINARIDADE. II – A LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA. III – O DIREITO PÁTRIO – AIDS – ESTABILIDADE. IV – OPERÁRIO PORTADOR E OPERÁRIO DOENTE DE AIDS. V – DESPEDIDA ANTES DA CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL. VI – CONTRATO SUSPENSO. VII – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. VIII – DO PROJETO DE LEI. IX – A REINTEGRAÇÃO DO TRABALHADOR ACOMETIDO PELA DOENÇA E A CIÊNCIA ACERCA DA DOENÇA PELO EMPREGADOR. X– A ESTABILIDADE DO DOENTE DE AIDS E DO PORTADOR É REAL?

   I – A AIDS – CONCEITO E INTERDISCIPLINARIDADE.

   A “Aids” ou SIDA (Síndrome da Imunodeficiência Adquirida) é uma doença causada por um vírus de DNA, que se transmite de diversas formas: através da relação sexual com pessoas infectadas; através de transfusão de sangue, estando este contaminado; através de seringas reutilizadas com sangue de pessoas infectadas, entre outras possibilidades de contato entre o sangue do indivíduo e o sangue contaminado.

   Tal doença, apesar das diversas tentativas no campo da medicina, não possui cura, mas sim meros paliativos, verdadeiros coquetéis de remédios, drogas caríssimas. A SIDA, como merece ser reconhecida em nossa língua portuguesa, causa à imunodeficiência em todo o sistema de defesa do corpo humano, tornando-o fragilizado, e, sendo assim, mais propenso ao acesso de agentes prejudiciais, ocasionando, além do quadro geral (seja este caracterizado pela febre, dores de cabeça, perda de peso), algumas doenças no esôfago, estômago, intestino, pulmões, e outros órgãos vitais.

   Muitos devem se perguntar por qual motivo se tratar da SIDA no campo do direito. Ora, além de constatarmos veementemente a interdisciplinaridade, devemos lembrar a que se presta o direito, qual a sua finalidade; e, numa visão tida por muitos como romântica, o direito se presta a facilitar a vida em sociedade.

   Nesse diapasão, faz-se mister revelar que o aidético é tido hoje como ponto de discussão ao se deparar com a realidade da estabilidade no emprego no campo das relações empregatícias do Direito do Trabalho.

   Os questionamentos certamente ainda continuam: e por que, não sendo a AIDSuma doença que tenha aparecido agora, somente nesses últimos tempos, passou-se a procurar reivindicar, a buscar os direitos trabalhistas dos aidéticos e dos portadores do HIV? É indubitavelmente simples responder a este questionamento quando se aprecia o fato de que até pouco tempo atrás o aidético não possuía uma presunção de continuação de vida, acreditava-se que essa, na realidade, era pouquíssima. Hoje, os paliativos trazidos pela medicina levam a verificar uma expectativa de vida maior, e assim, passa-se a procurar a persecução dos direitos dos aidéticos, dos portadores de HIV, não só no campo do trabalho, como também nos outros campos do direito e da sociedade em si, vinculando todos os aspectos a vedação das práticas discriminatórias e preconceituosas.

   II – A LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA.

   A AIDSnão escolhe lugar, pessoas, não há mais que estigmatizar e se falar em grupos de risco. Nesse patamar, há de se entender que em qualquer lugar do mundo, seja o país considerado desenvolvido ou não, há de se deparar com a doença sem cura.

   Os Estados Unidos bem sabem disso. Gastam milhões de dólares por ano em pesquisas de drogas buscando a cura do mal que aflige milhões de cidadãos. E no campo do Direito de Trabalho? Trazendo a discussão para a seara jurídica, verifique-se que os Estados Unidos discutem caso a caso para que se dê uma decisão jurídica. O que não proporciona uma certa segurança para revelar como se situam acerca da SIDA e do emprego. No entanto, em sua generalidade, sem atender as diversas legislações criadas em um só país, em seus vários Estados, a proteção ao trabalhador é regra, e como tal, tem seu caráter de igualdade entre trabalhador e empregador.

   A França, por sua vez, em 12 de julho de 1990, apresentou a lei que então revelava a inovação. A partir desse momento, tinha-se a constatação de que as pessoas estariam protegidas por qualquer tipo de discriminação, seja em razão de saúde ou de incapacidade (1). Verifique-se a utilização dos termos: protegidas e saúde, muito bem sintetizados pela legislação francesa, representando critérios de estabilidade e trazendo a razão da generalidade para o termo doença.

   Realmente, a legislação francesa não abordou especificamente a AIDS, no entanto trouxe o termo genérico doença, o que evidenciou o benefício de proteção no tocante à discriminação, e, em assim sendo, a despedida arbitrária. (2)Muitos dos doutrinadores defendem esta tese.

   Se fosse analisada a legislação francesa à luz da legislação pátria, sob essa argumentação incidiria o princípio que bem assegura que somente não se poderia apreciar o termo doença e trazer os benefícios contidos na norma para o doente e o portador da AIDS, caso existisse uma lei específica que regulamentasse tal doença. E, mesmo assim, caso se negasse os benefícios ao portador ou ao aidético, na lei específica, dever-se-ia tomar o tal acontecimento como antinomia jurídica e observar em qual norma os fins sociais são atingidos.

   Dessa maneira, entende-se que a legislação francesa tem como tese que o doente despedido poderia ser reintegrado ao emprego, uma vez que haveria a questão da discriminação.

   III – O DIREITO PÁTRIO – AIDS – ESTABILIDADE.

   Muitos são os argumentos utilizados para revelar se o doente de AIDS faz ou não jus à estabilidade relativa ao emprego.

   A legislação brasileira ainda é omissa no assunto, não traz expressamente se o portador de tal doença deve ou não ter direito à estabilidade. E, sendo assim, alguns revelam ser um absurdo entender que o portador da SIDA tenha direito à estabilidade, vez que haveria uma transgressão à regra restritiva que elenca as “possíveis estabilidades”, sejam estas a estabilidade decenal adquirida, a estabilidade sindical, a estabilidade da empregada gestante, a estabilidade do diretor de cooperativa de empregados, a estabilidade de membro da CIPA, a estabilidade do empregado acidentado.

   Essa visão técnica é totalmente discrepante e porque não dizer inócua, uma vez que o Direito não é um mero conjunto de leis, o Direito é um sistema que deve andar de mãos dadas com a justiça. Seria justo não ter o acometido pela AIDS estabilidade relativa ao emprego, no país que se chama Brasil? Seria justo não ter tal estabilidade, se a qualquer momento poderia ser demitido e pago a ele uma certa quantia como forma de indenização, caso fosse sem justa causa? É totalmente visível que ele não encontraria um emprego facilmente, seja pela discriminação que existe, mesmo sendo vedada, inclusive não se permitindo que se faça esse tipo de restrição; seja pela falta de conhecimento; seja pelo próprio mercado de trabalho; sejam pelos dias que o portador teria de faltar ao trabalho por estar em mais uma crise na doença.

   Outro argumento bastante utilizado de forma a negar a estabilidade ao portador do HIV é o princípio da igualdade. Diz o artigo 5o, caput, da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.(grifo nosso). Dizem certos doutrinadores e magistrados, que constituiria uma desigualdade arbitrária conceder estabilidade ao portador do vírus HIV, em face de não haver precedentes de se conceder para portadores de outras doenças, como é o caso da lepra (3).

   Esse argumento deve ser, sem sombra de dúvidas, muito bem analisado, mas não no sentido de fazer desmerecer a estabilidade para o portador do HIV, e sim inovando, tentando fazer com que também passem a merecer essa estabilidade não só os portadores do vírus HIV, alongando essa prerrogativa a portadores de outras doenças similares.

   Os que afirmam a estabilidade fazem uso de argumentos contrários aos anteriores, e trazendo a fatalidade real que a AIDS representa para os que são portadores e as conseqüências trazidas para o resto de suas vidas.

   A Medicina e o Direito são ciências que lidam com vidas, e disso os cientistas da área jurídica jamais poderão esquecer. No caso da Aids, por exemplo, a medicina busca, concede os paliativos e tenta a todo custo conhecer a cura do mal tão mutável; já o Direito tem de proteger o portador, sua vida, sua dignidade, seus direitos, o Direito não pode continuar oferecendo somente os paliativos, como é o caso da concessão que faz acerca do FGTS, demonstrando que o doente aidético pode levantar a qualquer momento o seu fundo de garantia por tempo de serviço, o Direito tem de ir também em busca do ideal da justiça, deve fornecer bases para a satisfação do homem, o portador do HIV necessita de estabilidade empregatícia, ele não pode continuar a mercê das eventualidades.

   Como já fora revelado, há de se perceber que já existem certas precauções quanto às necessidades do portador do HIV, inclusive a Lei 7.670, em seu artigo primeiro, permite que os portadores da SIDA levantem os valores correspondentes ao FGTS, independente de rescisão do contrato individual de trabalho, ou de qualquer outro tipo de pecúlio a que o paciente tenha direito.

   No entanto, não se necessita somente de paliativos, estes não bastam. Pode ser colocada em pauta, inclusive, a questão de cidadania no fornecimento a estabilidade ao aidético, seria até mesmo uma forma de dirimir a questão da discriminação e falta de respeito com o ser humano, seria mais uma barreira que o homem transpassaria para que se chegasse à verdadeira lógica da existência do Direito, seja esta tornar mais fácil as relações humanas, sem que se abdique do direito à dignidade. Deve-se, pois, colocar em pauta um mecanismo eficaz a inibir a despedida arbitrária, e esse mecanismo, ao entendimento mais ponderado, seria justamente o direito à estabilidade no emprego.

   Infelizmente, este grande país, e pode-se até falar em relação ao mundo, gira em torno de preconceito e discriminação, e o portador da “AIDS” é acometido de discriminações e preconceitos. Não se pode, portanto, deixar que isso se perfaça aos cegos olhos da cúpula jurídica e que, por fim, não tenha ele sequer direito a um emprego, e estabilidade a esse emprego. E, se já se torna bastante difícil o operário encarar um campo de trabalho devido às diversas exigências do mundo moderno, sejam estas como diversas qualificações, formações, entre outros aspectos, imagine-se então para o operário que agora se coloca em pauta: o empregado portador do Vírus HIV e o operário doente.

   IV – OPERÁRIO PORTADOR E OPERÁRIO AIDÉTICO.

   Muitos devem estar se perguntando se essa diferenciação de termos pertine ao assunto ou não. Totalmente apropriada a análise dos termos portador e doente propriamente dito, vez que perfazem duas possibilidades do caso ora em pauta. Até o presente momento, tratou-se do portador do vírus HIV e do doente como termos sinônimos, como uma mesma realidade, fazendo inclusive algumas afirmações errôneas no que concerne ao portador caso seja levada em conta a verdadeira noção do termo “portador do vírus HIV”.

   Neste exato momento, faz-se mister vislumbrar as características próprias de cada um desses termos e entender porque a diferenciação entre eles faz-se tão necessária para o Direito do Trabalho.

   O portador do vírus HIV, como se revela em seu próprio termo, é aquele acometido pelo vírus, mas que, no entanto, apenas o porta cristalizado, em período de incubação, que poderá durar pouco tempo ou um período longínquo. Este possui o vírus, mas os sintomas físicos da doença ainda não foram manifestados.

   O doente propriamente dito, por sua vez, denomina-se como aquele em que o período de incubação já passou, tendo o vírus agindo em seu corpo prontamente, passando a sentir os sintomas da doença e sua exteriorização na forma de infecções, e outros problemas decorrentes da fragilidade causada pela imunodeficiência do seu corpo.

   Assim, o portador do vírus HIV leva uma vida como a de qualquer indivíduo normal, devendo tomar precauções para não contaminar outras pessoas e cuidados com sua própria saúde. O seu trabalho não se torna prejudicado em termos de capacidade, a empresa não sofre com isso, nem deve, na visão mais digna, demiti-lo sem justa causa, pois ocasionaria uma visível discriminação e até mesmo abuso de poder, e fatalmente tender-se-ia para a questão da reintegração.

   Já o doente de AIDS apresenta um quadro clínico diferenciado, seus sintomas físicos são verificados, a situação é mais evidenciada que a do portador, uma vez que como já está em fase mais avançada da doença, seu trabalho pode passar a ser prejudicado, prejudicando, em conseqüência a empresa, pelas inúmeras complicações da doença, bem como pelas possíveis faltas ao trabalho para tratamentos médicos. Assim, muitos entendem que nesse caso, não haveria possibilidade do indivíduo se manter no emprego. No entanto, deve-se pensar na questão da finalidade social da Lei e do Direito, deve-se pensar pelo lado da justiça. Seria justo uma pessoa nas condições de doente, com o quadro médico agravado, ser tirada injustamente do emprego quando mais precisa dele, principalmente para pagar aos tratamentos e medicamentos? A Lei de Introdução ao Código Civil perfeitamente nos assegura que a Lei deve buscar o fim social. E o fim social para este caso é a estabilidade.

   V – DESPEDIDA ANTES DA CONCESSÃO DE AUXÍLIO DOENÇA PELA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

   Partindo-se da premissa que os abalos físicos da doença já se encontram e se vislumbram, já havendo determinadas faltas do empregado ao trabalho, devido às doenças que passam a fragilizar ainda mais o doente de AIDS, e nos primeiros quinze dias, antes de haver a concessão por parte da previdência do auxílio doença, o indivíduo fosse demitido pelo empregador, levanta-se a temática.

   Não se faz óbice algum ao se falar em período de interrupção do contrato de trabalho nos quinze primeiros dias do afastamento que decorre de doença. Como se fala em interrupção, fala-se em contagem de tempo de serviço, percepção de salário pago pela empresa. Revela ARNALDO SÜSSEKIND em sua obra Instituições de Direito do Trabalho: “No que tange à enfermidade do empregado ou incapacidade biológica de natureza presumidamente transitória, seja ou não resultante do trabalho, incumbe ao empregador pagar-lhe o salário integral durante os primeiros quinze dias de afastamento, configurando-se, neste caso, a interrupção da prestação de serviço”. (4) Nesse ponto, peca-se um pouco ao utilizar-se do termo presumidamente transitória, uma vez que leva aos leitores a errônea tendência de pensar que caso não fosse a doença não se caracteriza dessa maneira, não se poderia atribuir a interrupção do contrato de trabalho. Por outro lado, em certos casos, é real a aplicação do termo, uma vez que as doenças oriundas com a imunodeficiência do sistema de defesa do corpo humano são na maioria das vezes infecções transitórias. Dessa forma, verifique-se que o entendimento defendido é que a doença percebida pelo instituto da interrupção do contrato de trabalho não é a AIDS em si, mas sim as complicações, as outras doenças vindas após a ela, uma vez que se luta em favor da estabilidade relativa do emprego no emprego, e não meramente através de interrupção, suspensão, aposentadoria, entre outros.

   Revela ainda SÜSSEKIND em sua já citada obra: “Após esse prazo, persistindo a incapacidade para o exercício da correspondente função, cumprirá ao INSS a concessão do auxílio-doença”. (5) Mais uma vez, a argumentação trazida ao desenvolver desta argumentação é comprovada no dizer que a interrupção não se dará pela doença AIDS, mas sim pelas outras doenças depois de surgidas devido a esta primeira, já que pela própria análise do portador do vírus HIV, verificou-se que ele não é incapaz para o exercício da função. E, ainda o doente propriamente dito, este também não é incapaz para o exercício da função determinada, mas está incapaz durante algum tempo por ter adquirido alguma doença, em virtude da fragilização de seu sistema imunológico.

   Assim, se o empregado fosse demitido nos primeiros quinze dias, não faria jusao auxílio doença pago pela Previdência Social, já que a suspensão do contrato de trabalho seria a partir do décimo sexto dia, uma vez que não mais se trataria de período de interrupção e a empresa não teria mais que contar o período em que o trabalhador está sem desenvolver suas atividades laborais como tempo de serviço, nem pagar o salário a este.

   Note-se, portanto, que tal despedida citada anteriormente, deve ser tida como uma despedida arbitrária, uma vez que faria óbice a obtenção do benefício da Previdência Social. Dessa forma, caso a despedida ocorra, nessas condições, entende-se ser totalmente abrangida pelo fenômeno da reintegração.

   No entanto, deve-se verificar a possibilidade deste entendimento não ser tão pacífico quanto aparenta, uma vez que há aquele pensamento positivista de que até então apenas haveria mera expectativa de direito.

   VI – CONTRATO SUSPENSO.

   Mas, em estando o contrato de trabalho suspenso, o empregador poderia se valer de seu poder e demitir o empregado doente? Logicamente não. Como não há execução do contrato de trabalho, ou seja, ele está suspenso, o empregador não poderia despedir o empregado nesse período. E, em isso ocorrendo, entende-se pela reintegração.

   A suspensão do contrato de trabalho viria, no caso em pauta, com a concessão do auxílio doença pela previdência.

   VII – APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

   Totalmente inconcebível nos ditames da estabilidade no caso do portador do vírus HIV e do doente de AIDS. Ora, o doente e o portador têm capacidade laboral, a doença não vem a diminuir essa capacidade, exceto quando agravada pelas infecções. Mas, mesmo nesse caso, diminuindo a capacidade, não se faria jus à aposentadoria por invalidez, como muitos entendem, uma vez que a resolução mais acertada seria o empregador modificar a função do empregado caso isso viesse a ocorrer. Ademais, o doente de AIDSe o portador do vírus necessitam da convivência social e profissional, e também não há risco de transmissão da doença no local de trabalho, se tomadas as devidas precauções. Além do mais, é dever da empresa, possibilitar a informação aos operários de como se proteger, bem como a solidariedade só viria a fortificar a luta pela aceitação social do aidético.

   Com a aposentadoria, o doente perderia todos os benefícios que o convívio profissional viria a trazer à sua vida. Ademais, a aposentadoria por invalidez, deve trazer em sua estrutura a incapacidade para o trabalho e a insuscetível reabilitação, o que só viria a ocorrer para o aidético propriamente dito, e mesmo assim, tendo este comprovadamente pelo seu quadro de agravamento da doença impossibilidade de melhoras, como aquele que veio a adquirir um câncer sem possibilidades de retroação, em que se configure a incapacidade para qualquer tipo de atividade laboral.

   VIII – DO PROJETO DE LEI.

   Atualmente, encontra-se em pauta, neste país, um Projeto de Lei do senador Júlio Campos (6), no sentido de proporcionar maior segurança ao doente de AIDS em relação à garantia, até que seja dada a aposentadoria por invalidez.

   Um projeto de lei que busque estabilidade para este doente é um ótimo começo a quebrar as barreiras do preconceito e da discriminação. No entanto, após ter-se analisado o fator aposentadoria por invalidez, deve-se observar o projeto com olhos críticos e entender que tal aposentadoria só deveria se dar quando se denotasse a incapacidade para o trabalho, nas condições que foram anteriormente elencadas. E, não aceitar que a aposentadoria por invalidez venha apenas a retirar do campo de trabalho um ser humano que possua plenas condições laborais. Deve-se atentar para que no futuro a própria lei não permita veementemente discriminação e preconceito.

   O projeto, em si mesmo, dispõe acerca da estabilidade do empregado portador do vírus HIV, vedando a despedida arbitrária.

   De certo modo, analisado pelo âmbito constitucional, o projeto já se encontra atrasado, uma vez que a lei constitucional já dispõe intrinsecamente do caráter protecionista de modo até mais amplo que como é trazido pelo projeto, mas que, no entanto, os Kelsenianos, positivistas extremados, não conseguem entender.

   IX – A REINTEGRAÇÃO DO TRABALHADOR AIDÉTICO E A CIÊNCIA ACERCA DA DOENÇA PELO EMPREGADOR.

   E, ao se falar na questão da reintegração do trabalhador ao emprego surge uma nova problemática: qualquer doente ou portador do vírus HIV que for despedido poderá ter direito à reintegração?

   Como dissenso em discussão doutrinária e jurisprudencial, a maioria revela que a reintegração só poderá ser admitida quando o empregador ao tempo da despedida já havia sido informado da doença, diferente do que ocorre no caso da empregada gestante, que mesmo o empregador não sabendo da gravidez, ela faz jus à reintegração.

   Segundo assegura MAURO CÉSAR MARTINS DE SOUZA, “havendo prova de que o trabalhador é portador da Síndrome de Deficiência Imunológica Adquirida – SIDA (HIV reagente) -, ou seja, soropositivo acometido da AIDS, e que o empregador tinha prévio conhecimento de tal doença, o mesmo não pode ser dispensado, imotivadamente, sob pena de caracterizar-se discriminação”. (7)

   Dessa forma, observe-se a jurisprudência trazida por MAURO CÉSAR MARTINS DE SOUZA: Reintegração. Empregado portador do vírus da AIDS. Não obstante inexista no ordenamento jurídico lei que garanta a permanência no emprego do portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, não se pode conceber que o empregador, munido de poder potestativo que lhe é conferido, possa despedir de forma arbitrária e discriminatória o empregado após tomar ciênciade que este é portador do vírus HIV – Tal procedimento afronta o princípio fundamental da isonomia insculpido no caput do artigo quinto da Constituição Federal.”(grifo nosso). (TST, nos ERR n° 205359/1995, Ac. da SBDI 1, Rel.: Min. LEONARDO SILVA, in DJU de 14/05/1999, p.43). (8)

   De certa modo, pode-se dizer que quando o empregador não tomou ciência da situação do empregado, mesmo que seja realmente mais entendível que não se constitui uma despedida arbitrária, tem-se procedido no sentido de por acordos, se perfazer a reintegração, o que representa um grande avanço.

   X – A ESTABILIDADE DO DOENTE E DO PORTADOR É REAL?

   A estabilidade do doente e do portador do vírus HIV não pode ser meramente analisada à luz da legislação, nem tampouco em afirmações ou negativas, sem o vislumbramento de um estudo mais apurado acerca do assunto em tela.

   Diz a Constituição Federal, no inciso IV, do artigo 3o: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. (grifo nosso). Em meio a análise do artigo da Lei Maior, deve-se crer na origem constitucional da estabilidade, visada na situação em pauta, uma vez que a estabilidade é a única forma de minar o preconceito específico aos doentes incuráveis.

   Nesses ditames, diz a Constituição Federal em seu artigo 7o, I “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.(grifo nosso). No entanto, observe-se a omissão de lei complementar que faça executar tal norma constitucional, uma vez que o dispositivo abstrato não é auto-aplicável.

   Revela a lei 9.029/95, embora não destinada especificamente ao acometido por esta doença e ao portador do seu vírus, que não pode haver ruptura da relação de emprego por ato discriminatório. Entenda-se dessa forma que, nesse diapasão, já se descarta a possibilidade de despedida arbitrária, pelo empregador e se prevê a pronta reintegração. Segundo incita o art. 4o da citada lei nestes moldes: “O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais”. Como se pode inferir, a lei em pauta deve ser aplicada para casos onde se perceba a discriminação não só para efeitos de continuação do vínculo empregatício, mas também para admissão no emprego. Em sendo assim, o portador do vírus ou o doente não pode ser obrigado a prestar-se à realização de exames que coloque em pauta tal condição e, ainda, não deve por eventual condição de saúde ser discriminado, sob pena da sanção anteriormente descrita ser imposta.

   No tocante ao portador do vírus HIV, não há óbice a mantença do emprego, referente ao seu estado de portador. Isto caracterizaria uma discriminação, e sendo assim ter-se-á a reintegração citada pela Lei 9.029/95. Além disso, os Tribunais vêm entendendo que caso se faça o exame demissional e se observe a existência da doença, a anulação da despedida deve ser atendida, o que vem acontecendo ultimamente.

   Já analisando o doente propriamente dito, nesse percalço é que se deve ser ainda mais atinente à estabilidade no emprego, tanto é que se levanta a hipótese da expectativa de direito aos benefícios do auxílio doença em referência à suspensão do contrato de trabalho, sobremaneira que a dispensa sem justa causa é proibida por impedir a concessão dos direitos previdenciários, sejam estes a aposentadoria (não defendida nesta argumentação) e o auxílio-doença.

   No entanto, apesar de estar-se relatando algumas hipóteses, a discussão em pauta deveria ter justamente como premissa à estabilidade relativa do doente e do portador como auge e não as meras eventualidades que podem ocorrer.

   Todos devem se posicionar a favor da estabilidade relativa, de modo a impedir a despedida arbitrária. Ser a favor da estabilidade relativa, que possibilite a reintegração do doente quando for despedido sem um justo motivo por parte do empregador. Não se pode aceitar que o individuo seja despedido sem um motivo justo e que em troca de seu emprego receba uma mera indenização. E a dignificação do trabalho humano, onde ficaria? Precisa-se do emprego.

   Comentou-se inicialmente que várias são as teses fundamentadas pelos doutrinadores brasileiros que se dedicam no assunto, a exemplo de Mauro César Martins: uns tendem a defender a instabilidade do doente de AIDS, por falta de amparo legal; outros se refutam também na instabilidade deste, só que tomando por base o princípio da igualdade, já que doentes de moléstias, como a hanseníase, nunca tiveram tal estabilidade (essa tese pode ser apreciada tida como a igualdade desigual – totalmente desprotecionista); há ainda aqueles que fazem uma mesclagem dos dois argumentos acima citados e esquecem que este doente é um ser humano, e esquecem o próprio princípio da igualdade material, levando em conta meramente a igualdade formal e esquecendo os fins sociais do Direito; ainda bem que existem aqueles que lutam pela estabilidade desses indivíduos, embora alguns com argumentos não tão bem estruturados, como é o caso daqueles que revelam que o portador da SIDA deve fazer jus a estabilidade que os outros doentes não fazem por serem aqueles acometidos de um mal mais grave.

   Na realidade, deve-se optar por entender que deve existir a estabilidade do portador do vírus HIV, bem como do doente, e não só destes, mas também a de todos os portadores de doenças similares, pelo caráter de cura improvável, discriminação e preconceito. Deve-se partir para a justiça, deve-se aceitar o princípio da igualdade, mas da igualdade material, e não meramente da igualdade formal como fazem tantos magistrados no momento em que decidem.

   Hoje, a realidade deve se modificar e os magistrados estão realmente interpretando o sentido correto da Lei de Introdução ao Código Civil, quando este revela, em seu art.5o, o caráter de atendimento aos fins sociais da lei na aplicação desta. As decisões passam a ser no sentido de proteção ao trabalhador. O próprio STJ terminou por criar jurisprudência no entendimento de indenização para aqueles que adquirissem a doença em hospitais públicos, o que já demonstra um profundo avanço em questão de proteção e solidariedade humana.

   Neste pequeno desenvolver de uma temática voltada para a proteção do trabalhador acometido pela doença supramencionada ou portador do vírus HIV, foram citadas algumas formas de entendimento, algumas extremamente voltadas para o positivismo Kelseniano; outras que optam, involuntariamente, por esta corrente anterior ao defender uma igualdade formal, relegando ao segundo plano a igualdade material.

   Admite-se que o entendimento mais humano, e ao mesmo tempo mais corajoso nessa situação de discriminação é o de garantir a estabilidade ao empregado doente de AIDS ou portador do vírus HIV, e também aos doentes tidos como incuráveis, pois eles necessitam de proteção contra o desemprego diante da situação que são coagidos a enfrentar todos os dias. O mercado de trabalho não permitiria, no âmbito das flexíveis relações empregatícias e das tendências modernas de mão de obra, a sobrevivência destes doentes, que sem emprego, sem convívio social, sem salário, sem condições de pagar tratamentos, terminariam também sem o direito a dignidade humana.

   NOTAS

   01. HENRY, Blaise, IN SEROPOSITIVITÉ, Sida et Relations de Travail, p. 163, do livro LE SIDA – ASPECTS JURÍDIQUES. Apud Maria das G. Oliva Boness, A Aids e o Contrato de Trabalho, in Revista do TRT-5a Região, 1998.

   02. BONESS, Maria das Graças G. Oliva. A Aids e o Contrato de Trabalho, in Revista do TRT-5a Região, 1998.

   03. DE SOUZA, Mauro César Martins. Estabilidade provisória do trabalhador aidético: posição jurisprudencial e efetividade do processo. GENESIS, Curitiba, 17(99): 329-373 – março de 2001.

   04. SÜSSEKIND, Arnaldo. INSTITUIÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO. Vol. 01, p. 507.

   05. Ob. Cit., p. 507.

   06. IN: http://www.senado.gov.br/web/senador/lucalc/1999/projetos/portahiv.html.

   07. DE SOUZA, Mauro César Martins. Estabilidade provisória do trabalhador aidético: posição jurisprudencial e efetividade do processo. GENESIS, Curitiba, 17(99): 329-373 – março de 2001.

   08. Ob. Cit.

   REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

   BONESS, Maria das Graças G. Oliva. A Aids e o Contrato de Trabalho, in Revista do TRT-5a Região, 1998

   DE SOUZA, Mauro César Martins. Estabilidade provisória do trabalhador aidético: posição jurisprudencial e efetividade do processo. GENESIS, Curitiba, 17(99): 329-373 – março de 2001.

   IN: http://www.senado.gov.br/web/senador/lucalc/1999/projetos/portahiv.html.
   SÜSSEKIND, Arnaldo. INSTITUIÇÕES DE DIREITO DO TRABALHO. Vol. 01.

4. By Marcos Alencar, 29 de fevereiro de 2012

   Prezado Cláudio

   Valiosa contribuição ao debate. Eu defendo que o portador, deve sim ter um tratamento digno, especial. Mas isso tem que ser custeado pela Previdência. Não podemos repassar esta conta ao empregador, que nada tem a ver com isso. O contrato de trabalho é restrito, não pode ser ampliado a tal ponto. Isso desestimula a criação de mais empregos no País. Sds MA

5. By Cláudio Santos de Souza, 1 de março de 2012
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   Estou aqui novamente, grifando o senhor:

   “Prezado Cláudio
   Valiosa contribuição ao debate. Eu defendo que o portador, deve sim ter um tratamento digno, especial. Mas isso tem que ser custeado pela Previdência. Não podemos repassar esta conta ao empregador, que nada tem a ver com isso. O contrato de trabalho é restrito, não pode ser ampliado a tal ponto. Isso desestimula a criação de mais empregos no País. Sds MA”

   O soropositivo não precisa de tratamento especial. Ele precisa, apenas, da desmitificaçãode sua condição e de sua recolocação no lugar que a ele/ela, o(a) trabalharod(a) soropositivo(a), cabe por direito.
   O local com o índice de dignidade cabível a qualquer ser humano que, debalde tudo,contribuiu com a previdência, que paga seus impostos e que tem, sim, direito à proteção legal quando o abuso se institui.

   A demissão de uma pessoa por conta de uma condição sorológica que em nada reduz sua aptidão para o trabalho (se assim não fora eu estaria aposentado e não consigo, squer, o auxílio doença) é, sim, discriminatória (e perversa) e viola direitos que mesmo um, um leigo no Direito, mas com profunda compreensão do que é justo e do que é injusto, chama-se direito à isonomia.
   Se o portador de HIV não pode ser amparado pelos operadores maiores do Direito é de se crer que acidentados em geral não posso ter suas garantias empregatícias mantidas por X tempo após o acidente ou incidente que o levou ao afastamento. Este é um simples exemplo e é apenas a “nata” deste lodoso pântano que se chama “direito trabalhista”.

   Por outro lado o senhor alega que tais disposições afetariam o estímulo de “criação de empregos no Brasil.
   Ora essa, estima-se que menos de um milhão de pessoas vive e convive com HIV no Brasil; este número nao chega a 1% da população brasileira e é difícil acreditar que o empregador se mudará para a colômbia, ou para o Sri Lanka, sob tais pretextos(…).
   Os empreendedores que levarem a cabo tal proposta não são dignos do título de empreendedor e nem mesmo da posição que ostentam dentro de nossa sociedade.
   E, por último, o senhor insiste em afirmar, maliciosamente, que não é dever do empregador “cuidar de pessaos soropositivas. E finalmente eu consigo concordar com o senhor embora não me afei~çoe à sua malícia!
   Não, não há está obrigação; esta de o empregador cuidar do tratamento do soropositivo.
   Saúde é um direito do cidadão e um dever do Estado.
   E é nesta toada que continuam os portadores de HIV que se mantém empregados, debalde a revelação de sua sorologia.
   Eles trabalham.
   Eles recolhem impostos.
   Pagam encargos trabalhistas.
   Tem direito ao trabalho (este direito é inalienável).
   Tem direito à saúde (o direito ao trabalho está intrinsecamente ligado ao direito à saúde porque a pessoa desempregada não tem saúde mental…).
   E tem direito ao tratamento médico que, desde que foi instituido, tem sido mantido pelo Estado Brasileiro, um vanguardista neste aspecto, e nunca, em momento algum, qualquer empresa fois instada ou convocada, por este ou por aquele mecanismo (jurídico, legal, ou de qualquer natureza) a colaborar financeiramente com o tratamento.
   Há, sim, empresas que o façam; entertanto, elas assim o fazem por estrita liberaliddae de sues fóros, alinhando-se, estas empresas, à vangurda da sociedade melhor, pela qual eu trabalho diletantemente ha quase 18 anos, todos ele vivendo com AIDS, de um total de 48, nos quais eu trabalho não apenas para minimizar os impactos e uma epidemia planetária de proporções avassaladores, com mais de trinta e dois milhões (cocê acha possível ignorar tanta gente?) de pessoas infectadas, discriminadas e acossadas por pessoas que, ignorando todos os preceitos de respeito ao direito do próximo, fomentam discussões despropositadas, com finalidades ainda mais sem propósito.
   Somos menos de um milhão de pessoas e queres que nos ignorem e por consequencia, que ignorem os nossos direitos?
   Não me parece razoável e Justiça tem exatamente este míster, de tornar assuntos ainda “nebulosos”, ajustados a um padrão mínimo de razoabilidade entre as partes que, muitas vezes,. Embriagadas por estranho vinho, abusam de suas posições deveras ambiguas e assaz duvidosas, para fazer morrer mais rápido aquels que, de outra forma, teriam uma vida como qualquer outra.
   Sou, eu memso, um homem de 48 anos, que pesa mais de cem quilos, plenaemnte apto ao trabalho e não espero da socidade nada diferente disso:
   Igualdade.

   Cláudio Santos de Souza
   Plus Ultra:

   Quem tem os bônus deve arcar com o ônus.